Begrepet outsourcing har blant arbeidsrettsjurister fått en bestemt betydning i relasjon til begrepet ”virksomhetsoverdragelse”.

Outsourcing er blitt er begrep som er synonymt med den situasjon som er regulert i gjeldende arbeidsmiljø lov § 60, nr 2 if. Den lyder slik:

”En oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag, er ikke saklig med mindre det er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift.”  



Denne bestemmelsen innebærer ikke et forbud mot utskilling av virksomhet, men fastsetter at det ved utskilling av virksomhet skal gjelde strengere saklighetsnorm enn det som ellers er normalt ved oppsigelse. Opprinnelig var formålet med bestemmelsen særlig å ramme omgåelser av stillingsvernet ved at arbeidstakere blir erstattet av selvstendige, det vil si enkeltmannsforetak uten egne ansatte, personer som er næringsdrivende og liknende.

Det skjerpede vernet mot oppsigelse gjelder kun der det er virksomhetens ordinære drift som utsettes. Ved utsetting av annet enn den ordinære driften reguleres oppsigelsesadgangen av arbeidsmiljølovens hovedbestemmelse om saklig grunn for oppsigelse.

Alm § 60 nr 2 if kan få anvendelse ved oppsigelse på grunn av utskillelse av virksomhet som ikke er å anse som ”virksomhetsoverdragelse”. Dette skal i tilfelle reguleres av aml kap 12 a. Slik virksomhetsutskillelse er kjennetegnet ved at det er en hel eller del av virksomhet som er å anse som en selvstendig økonomisk enhet. Dette er forstått slik at det skal gjelde en organisert helhet av personer og aktiva som gjør det mulig å utøve økonomisk aktivitet med et selvstendig formål. Enheten må ha bevart sin identitet etter overføringen.
Aml § 60, 2 if har en ordlyd som favner videre enn formålet for bestemmelsen. Lovens ordlyd, og slik den er praktisert, legger begrensninger på de arbeidsgivere som mener det vil være mer rasjonelt å kjøpe tjenestene fra ekstern leverandør fremfor å benytte egne ansatte. Den effekt slik disposisjoner kunne gitt, vil altså under dagens lovgivning ikke kunne danne grunnlag for oppsigelser, med mindre det er nødvendig for å unngå konkurs. Aml § 60, nr 2 if er altså til hinder for slike rasjonelle løsninger. Det har på denne bakgrunn utviklet seg en praksis, der arbeidsgivere finner frem til leverandører som er villlig til å overta ”virksomheten”, altså slik at det er konstruert slik at ”virksomheten” blir overdratt og de ansatte følger med den etter reglene i aml kap 12 a.

Den nye arbeidsmiljøloven har, uten at dette er direkte behandlet i forarbeidene, eller er gitt oppmerksomhet i den offentlige debatt, blitt gitt en ny ordlyd. Den nye ordlyden er gitt for å tilpasse loven til dens opprinnelige formål. I forarbeidene heter det at ” det er behov for å videreføre (en) særbestemmelse(n) om oppsigelsesvern ved utskillelse av virksomhet”. Det er imidlertid slik at det ikke skjer en ”videreføring”, stillingsvernet er svekket. Endringen gir den effekt at bestemmelsen gir utvidet adgang til å benytte ”outsourcing, i forhold til gjeldende rett.. Den nye ordlyden i § 15 -7 tredje ledd lyder slik:

”En oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikt e på å sette ut virksomhetens drift på oppdrag ved bruk av selvstendige oppdragstakere, er ikke saklig med mindre det er nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift.”

Bestemmelsen er endret på to områder, den er ikke lengre begrenset til funksjonsområder som ligger inn under ”den ordinære drift”, og den gjelder kun der ansatte blir erstattet av ”selvstendige oppdragstakere”, som i forarbeidene er definert som enkeltmannsforetak uten egne ansatte.

Departementet begrunner endringen slik:

”For det første mener departementet at det er behov for å presisere nærmere hva som menes med formulringen i dagens bestemmelse ”setter ut (..) på oppdrag”. Det vises til at forarbeidene på dette punktet er noe uklare, samt manglende samsvar mellom ordlyden og forarbeidene”

Det er vanskelig å forstå dette annerledes enn at departementet mener at gjeldende bestemmelse, nærmest ved en feiltakelse er gitt en ordlyd som har gitt de ansatte et sterkere vern enn det som var til siktet.

Resultatet av lovendringen må imidlertid innebære at arbeidsgivere som søker mer rasjonelle måter å løse løpende oppgaver på i bedriften, nå i større grad, kan løse den oppgaven, ved å kjøpe tjenesten av en alminnelige tjenesteleverandør, fortrinnsvis fra et selskap, og si opp egne ansatte, der innkjøp at tjenestene gjør personell overtallige. Oppsigelsene må ha tilstrekkelig grunnlag i det alminnelige saklighetskravet i § 15-7. Det særskilte og strengere saklighetskravet i aml § 60, nr 2 if, må imidlertid anses fjernet, i disse tilfellene, ved lovendingen.

Lovendringen vil gjøre endringsprosesser basert på denne typen disposisjoner meget enklere og konstruksjonen med ”overføring av virksomhet”, der det ikke er naturlig, vil ha overlevd seg selv. Det som forundere, er at arbeidstakerorganisasjonene ikke tydeligere har satt seg i mot lovendringen. Stillingsvernet er svekket.



Arve Due Lund
NFO's Advokat
www.sbdl.no